陈克：小解释与大合同观——混合继受、合同的松紧、意思自治与强制三重视角看《合同编通则司法解释》（上） | 法与思·深度

【“法与思”编者按】

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上海高院陈克法官，不仅长期精研民商法理论和实务，而且对合同、担保、公司等民商法诸问题，有非常精深的思考，并持续产出诸多有重要知识增量的厚重论文。这样的论文，有一定门槛，读起来并不轻松，甚至需要打印出来读。但真正能读完、耐心读懂的，相信会有思维深度和法理功力的提升。

本文是陈克法官精研民法典合同编通则司法解释的最新成果，特分上下两期予以推荐，和“法与思”的诸位学友分享。

【作者】

陈克（上海市高级人民法院法官）

【鸣谢】

感谢陈克法官授权“法与思”刊发本文！

【摘要】

我国合同制度的“大陆皮英美骨”基因，在请求权思维侵袭下将何去何从；经济生活中合同约束力强弱，在外部形态上表现出来的松合同与紧合同，在合同体系中如何妥善安置；合同类型的多元化伴随规则类型化，在合同规则结构中怎么能妥当体现。从前述三个问题的视角，本文对合同编通则解释背后的理论基础与预判问题，从交换型、合作型、组织型三类合同与规制适用适配的角度进行了论述，重点讨论了合作型合同的相关规则群，并提出交换型与合作型合同的独立规则，应在“意思自治基础规则”之下，于第二层次规则中分别展开。另外，还强调合同纠纷裁判若坚持请求权基础下的形式逻辑推演，是回到古典合同法的形式主义方法论，通则解释为避免此趋势引入动态体系型规范，是关注法律背后的社会事实和社会价值的正路。

【关键词】

合同制度 司法解释  意思自治  交换型合同  合作型合同 组织型合同

【目次】

1.引言：合同编通则解释的路径选择和前提性问题

2.合同制度“大陆皮英美骨”之背景以及法教义学的侵蚀

2.1“大陆皮英美骨”之背景及变化

2.2对“请求权基础”的思考

3.外部体系：松的合同与紧的合同

3.1合同的松与紧

3.2合同的紧与松对应于交易活动的即时性与持续性

3.3“松的合同”中继续性与柔软性的规则群

4. 内部线索：意思自治与意思强制

4.1意思自治下展开的古典契约理论（交换型契约）

4.2意思自治到意思强制再到协作义务

4.3三条道路与三类合同

4.4合作型合同的再展开

5.结语

1.引言：合同编通则解释的路径选择和前提性问题

正确理解民法典合同编通则司法解释（以下简称通则解释），需了解三个现实问题，一是我国合同制度的实在法状态，二是现实生活中的合同制度样态，三是解决合同纠纷的司法方法论。因此本文对前述问题可算作对通则解释评析的一个背景考察。

最高法院介绍通则解释起草情况时，突出介绍了制订解释首要原则就是尊重民法典立法本意，并始终将准确理解贯彻立法意图作为最高标准。[ “最高人民法院民二庭、研究室负责人就民法典合同编通则司法解释答记者问“，中国法院网2023.12.05.]是把通则解释内容的正当性完全依托于民法典本身，民法典制度落地的合理性上下功夫。此意义上通则解释是附属于民法典合同配套细化规则，本文将其理解为不逾矩的“小解释”，区别于民法典之前补漏创新且体系化的大司法解释，像民法通则、担保法、破产法等司法解释。

但过渡黏附于既有条文的操作性之强化，又要能解决现实问题，需在条文与现实争议之间起到中间站的作用，最可能的选择是采取法教义学的路径，主要方式是通过法律解释来具体化或类型化合同编相关条文。[ 王文胜：“《民法典》通过后原有司法解释的清理更新与遗留价值—以合同法相关司法解释为例”，载《财经法学》2020.05.]以通则解释合同效力一章为例，第11条是解释民法典151条显失公平中“缺乏判断能力“要件，14条第三款确定同一交易前后多份合同关系的裁量因素型条款；第12条是对批准生效合同赔偿责任的具体细化型条款；13条是对合同效力不以行政机关备案批准为依据的澄清误解型条款；第16条是明晰几类强制性规定不导致合同无效的澄清误解型条款；第18条是强调必须或不得表述不能直接得出法律行为无效解读的意思表示解释型条款。如果在从合同保全一章中提炼出，46条对债权人撤销权行使效果采”撤销权+返还“的限定性入库规则，不采取的”撤销权+代位权“的完全入库规则的澄清误解型条款，[ 参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第505页-第508页。]以及36条债务人与相对人须在债权人提起代位权诉讼首次开庭前申请仲裁，才能突破法院管辖对仲裁约定的约束的实体程序衔接型条款。另外散落各章的举证负担与证明标准型条款，像64条明确违约方对违约金过高承担违约责任，23条第二款对“恶意串通”证明方式的阐述等。基本囊括了司法解释的基本规范类型，但对前民法典时代经常出现的”“漏洞填补型条款”却付之阙如，前述规范类型安排也是后民法典时代强化“尊重立法原意，落实问题导向”的司法解释编纂思路体现。

另一个视角来看通则解释既有条款类型，总体上体现为内容强制，抑或行为强制，都是意思强制，也就说合同的全部后果并不必然来自当事人的意愿，理由可能是公共利益，可能是价值伦理，但由此造成了合同意思自治的衰弱，正是阿蒂亚教授所担心的。[ 参见【英】阿蒂亚著：《合同自由的兴起与衰弱：一般合同思想史（下册）》，范雪飞译，中国法制出版社2022年版，第761页-763页。]如果把该种现象视作一种趋势，到底源起于公共秩序的兴起，还是合同协作主义思潮，若放到我国语境下精细分析的话，就不能无视我国合同制度的成文法现状，必须回到我国合同制度中合同立法模型是什么？即便强调国际合同法文件普适性对我国合同立法的整体性影响，可以得出一元性结论。交易现状中的合同类型与实在法中作为立法某些合同类型是否具有一致性？而且作为后发国家我国继受的西方合同法，合同既然作为人们规划和安排自己行为的一种自治方法，作为实定的合同法与现阶段中国社会的固有契约法，一定是一元性的吗？如果是二元性的，或者是多元性的，实在法上静态和形式主义条款，又如何落实合同在现实世界中人们规划和安排未来生活的动态作用呢？

以上的诸多问题是理解通则解释的基础，是也是落实合同制度功能的钥匙。所以本文梳理出以下前提性问题作为整体解读该解释的线索。第一，以国际合同法文件为立法蓝本的我国合同制度，在后民法典时代呈现何种样态；第二，市场实践中的紧的合同（交换合同）与松的合同（合作型合同与组织型合同共同的关系合同）；第三，合同制度结构与规则的一元与多元。

虽然通则解释是坚持对合同编本旨理解的“小解释”，不过前述问题中已经提到了合同是人们规划未来的自治方式，现实合同已然包括了已被债法制度排挤出去的合同形态公司法、劳动法、消保法中的合同关系，这恰恰与法院贯穿民商法始终的合同思维契合，非但是公司类纠纷，甚至婚姻破裂后家庭关系处理，以及诸多以事实合同处理的事项。那么在现行合同立法与特别合同立法，还有一个更现实的“一般意义上的合同法”，本文把前述各类合同理念统为“大合同观”。它更像是经济学上把大多数的市场交易都视为契约关系，无论长期还是短期，显性还是隐性。[ 【美】哈特等著：《契约经济学》，李风圣译，经济科学出版社1999版，第3页。]这个“大合同观”是后续论述的出发点。

2.合同制度“大陆皮英美骨”之背景以及法教义学的侵蚀

我国自1985年《涉外经济合同法》和1999年统一合同法以来，受到了英美契约法理论的深刻影响，但近年以来德国式法教义的盛行，看似完全投入了大陆债法怀抱，与作为国际商务游戏规则的英美合同是否渐行渐远了，真实情况到底如何需再做考察。

2.1“大陆皮英美骨”之背景及变化

我国的合同制度采用了德国民法的概念体系，诸多原则、制度和条文，可以从德日和中国台湾地区“民法”上找到它们的原型。但最重要的总则和买卖合同主要内容直接采自 CISG 公约、UPICC 通则，内含的英美合同法元素得以彰显，[ CISG公约和 UPICC 通则简直就是美国《统一商法典》（UCC）和《合同法重述》（Restatement）的国际翻版，不管从文件性质、涵盖范围，还是体例安排、具体制度上，前者都受到了后者的重大影响，英美法的很多先进市场交易制度和理论规则也借由比较法的渠道进入公约和通则，并进而影响全世界各国的立法和实践。]可谓是“大陆皮英美骨”。近年以来，德国法逐渐在学界居主流地位，通过民法典合同编编纂机会对合同法进行“大陆法式的校准”后，民法典464条第二款、486条分别将合同扩张适用至身份关系协议、侵权不当得利等非合同产生的债权债务关系，突出合同编通则的债总定位，合同总则成为了债法各论组成部分。为加大涵盖提升的规范抽象度，拉开了合同编通则与市场交易中实践合同距离的同时，也与强调商法属性的主要调整财产关系的英美合同法[ 刘承韪著：《美国合同法：学说与判例》，中国政法大学出版社2023年版，第38页。]拉开了距离。

通则解释落实问题导向，借助合同编具体适用上的技术调整，表层上对其中英美合同法因素又进一步的漂白。特别是通则解释62条将违约方过错程度也作酌定可得利益的因素，突破了沿袭自CIGS的不强调违约方过错的严格违约责任制度。相关的调整不甚枚举，更关键的是中国主流合同法学者深入骨髓的法教义学情结，更愿意采取德国法上“规则中心主义”，依托“行为模式+法律后果”来追求确定性，哪怕对富有弹性的自由裁量条款，或通过通则解释61条加诸众多的考量因素，或像34条细分类型处理。追求确定性所伴随的形式理性和体系，法律就向现实生活关闭了大门，我们合同制度与面向实践交易的英美合同法渐行渐远，丧失部分的灵活性、开放性是必然的。

可见，学界主导的相关立法，试图把合同制度安置于教义学的框架中。所幸不过市场必须随社会状况而变动不居，市场也必须通过合同规避未来之不可知风险，面对鲜活交易实践中的大量合同纠纷的法院。通则解释总结现有司法经验的另一面向上，摆脱不了既有的“大合同观”下的英美合同法之实质主义方法论。[ 刘承韪著：《英美契约法的变迁与发展》，北京大学出版社2014年版，第247页。]像通则解释51条第三人债务加入履行债务后，回归“代偿”背后的真意来确定法律关系行使追偿权；27条第二款以物抵债协议未获履行时，债权人于原债务或以物抵债协议之间的选择权。

2.2对“请求权基础”的思考

法学院推行的请求权基础已深刻的影响了司法实务，获得对判断明确和简约便利的同时，也带来了法律形式主义。如果这种可预见性和稳定性所代表了的法律科学化，看似合理与合逻辑，因为吸收了弹性和灵活性，结论却经常是不现实的。比如，不把通则解释第60条第二款“非违约方依法行使合同解除权”，扩张解释到“实质符合解除权条件”，一定要求解除权行使之后才能实施替代交易才可获得可得利益的赔偿。虽能防止违约方权利滥用的制度目的，[ 最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第671页。]但也带来守约方的救济负担，像延迟履行情况下的守约方不能择机选择，使得合同双方共赢的不具可能性，更是有悖商业常理的。

请求权基础也好鉴定性案例也罢作为一种教学方法，来训练法学院学生清晰简单的思路，可以事半功倍。课堂教学或者考试题目可将提问的东西全部表现为请求权的目标，[ 【德】梅迪库斯著：陈卫佐译，《请求权基础》，法律出版社2012年版，第10页。]比如给付合同项下的赔偿责任，报酬的给付等。一方面，合同即交易本身就具有不完全性，不了解规范制度体系，并把握其精神气质，甚至连双方争议是什么都很难归纳的。以通则解释51条为例，加入债务的第三人向债务人追偿是委托，无因管理、不当得利抑或其他，都结合加入债务的真意进行甄别，并不是法律考试中那个给定的请求权基础。法律类型和内容的复杂多元，有的学者尝试将民法典条文分解为不同请求权规范，而行为规范、技术规范不可能归入任何一类请求一定权规范，但又是民法体系的有机组成部分。同时过分细化的请求权基础的，也是不可完成的任务，虽然通则45条对撤销权诉讼中债权人与相对人关系，虽然采取了撤销+返还的安排，是否意味着就不能“撤销+代位“，不同法条之间请求权不同排列组合，千变万化。

另一方面，所谓法律追求的确定性似乎也不那么确定。司法过程中是让裁判者在条款空白处立法，填补法律中留白，就像画家构图中什么才是得体什么才算比例匀称，不具有划一性，那不确定性是可以接受的，这本身是司法实践的组成部分。[ 参见【美】卡多佐著：《司法过程的性质》，第69页-第71页。]同时于合同法领域，它在特征上的任意性而非强行性，以及它与多变现实生活的紧密性，承认合同的有限确定性（灵活性），不是削弱而是强化了合同法的地位。理由在于为追求实在正义所必须的灵活性，有着比确定性更高的法律价值。

大陆法的合同法学者也关注到法律不确定性之必然性，希望通过一般性条款来回应合同制度的温度和弹性，使得一大组事实构成无漏洞地和有适应能力地承受一个法律后果，[ 【德】恩吉斯著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第153页。]以跟上市场交易的不断发展。同时又运用动态体系的法技术，来具体化一般条款。即通过从现实归纳而来的多个“要素”，并对要素的排列组合形成的某个一般条款的法律陈述。各个要素对一般条款法律后果促成的程度和作用不尽相同，只是通过变幻莫测的博弈形成了合力。毋庸置疑，动态体系在一般条款的微观层面初步的具体化了，于法原则、一般条款和构成要件之间建构了一种方法论意义上的中间状态。虽然也有不确定性，但毕竟由要素作为支点不能虚置，保障灵活性同时，也兼具了一定的可确定性。[ 参见【奥】默勒斯著：《法学方法论》。杜志浩译，北京大学出版社2023年版，第456页-第459页。]通则解释17条对违反公序良俗、第15条名实不符合同性质的界定等据采取了动态体系进行了具体化。这至少是实质主义方法论的反应，此意思上通则解释还没有完全拥抱法律形式主义。

裁判面对的不是给定的司法考试题目，而是现实的经济生活。首先需要明确具体法律条款所规范的经济关系，再通过经济关系去清晰条款及其包含法律概念的实质意义，同时还要考察经济关系发展时所产生的不确定现象，能否被既有法律条款涵盖，不能涵盖的话还要如何通过法律解释或漏洞填补，尽量扩大法律适用范围。[ 参见【日】我妻荣著：《债法在现代社会的优先地位》，王书江等译，大百科全书出版社1999年版，第377页。]经济生活与法律适用至少是双向的，不是法律大前提出发的请求权基础之简单演绎。此理解上，把民法典所有条文细分为不同请求权规范，再加上三段论，连概念法学都谈不上，是法的数理空想。现实审判一定会将法律问题作合目的性问题来对待，[ 【德】吕克特等主编：《民法方法论：从萨维尼到托依布纳》，刘志阳等译，中国法制出版社2024年版，第629页。]那么对务实的结果的追求，修正既有理论观点同时，更一定为击碎此种机械认知。

3.外部体系：松的合同与紧的合同

作为现合同编模型的即时性合同，不能反映现实交易的全像，对于长期性的合同也需要提供充分的合同法规则，予以调整。

3.1合同的松与紧

改革开放初期经济、涉外、技术合同法三足鼎立，到1999年统一合同法的施行，2021民法典合同篇对合同法的全盘继受，三阶段的实在发都是以单发式合同为立法模型，通则解释也不例外。该种合同模型是，两个互不熟悉的陌生人，一方想要购买对方的东西，经过双方逐一敲定交易细节的交涉后，一方提出要约对方承诺同意，遂合同成立。若是履行阶段发生问题，根据成立之际确定的交易条件解决纠纷，法院也不能随意改变当事人合意而达成的合同内容。

又因为很难把所有细节写入合同中，国家就制订合同法准备诸多任意条款，来填补当事人未作意思表示时的内容空白，也能降低缔约成本。[ 【日】内田贵著：《契约的时代：日本社会与契约法》，宋健译，商务印书馆2023年，第14页。]合同法本身也可理解为当事人意思的拟制，那么基于意思自治的合同形象就是现行合同制度的基本样态，可称此种合同为古典合同。[ 【美】威廉姆森著：《治理机制》，石烁译，机械工业出版社2016年版，第97页。]又因此类合同即时性，不需要对未来作规划，谈判、签订、履行都是现时化了，赔偿救济也是清晰的，合同约束限制的明确性，又称之为“紧的合同”。

该种合同中交易双方身份不重要，也不存在相互依赖关系，且自行其是，并达至双方利益最大化。但前提是信息是完整和对称的，没有任何不确定性，双方达成的是个纯粹的交换合同。像在菜市场买条鱼，出卖方鱼的新鲜程度，买受人的马上付款，标的物和履行能力一目了然；或者是给付对价极高的合同，为建设化学工厂双方就合同义务以及违反时惩罚作出了巨细靡遗的约定就很必要；抑或是所涉标的价值虽然不大，双方频繁缔约，合同条款的精雕细刻，是因为后续交易也照此履行而不必协商。[ 【德】克次著：《德国合同法》，叶玮昱等译，中国人民大学出版社2022年版，19页。]

然而，现实中更多是信息不完全合同，特别跨期合同中，如长期雇佣合同中资方又怎么知道劳方事前描述的能力具有真实性；远期股权转让交易中，受让方又怎么知道其高价收购股权之标的公司的真实市场价值；对于出卖方描述的高质量产品，买受人怎么能知道对方会不会持续提供同质产品；供货商又如何规避长期向建筑商提供建材供应的价格风险等；此时可能是双边[ 很难预测合同履行未来发生的情况并作出计划。]也可能是单边信息不对称。信息不对称会造成市场主体交易范围限制在熟人圈，该进而造成市场规模的萎缩，这是阿克洛夫在“柠檬市场理论“中已经证明的。[ 参见【美】阿克洛夫：“柠檬市场：质量不确定性与市场机制“，载罗卫东编：《经济学基础文献选读》，浙江大学出版社2007年版，第149页-第163页。]同时，相应的市场对策是，针对合同的不完全，市场主体为实现帕累托最优，复杂的合同结构被设计出来了，像缺口与遗漏条款，对赌条款等等。另一方面，随着时间推进，缔约的基础发生变化，当事人之间需要就合同进行重新谈判和修正，来改善各种情况变化后的合同安排。大型超市与供货商之间就持续供应合同，每年一签也是这个原因。

前述情况下，长期合同的不确定性，有外因即合同基础的变化，也有内因当事人事前事后的信息不对称，[ 事前的隐藏信息，事后的隐藏行为。]就需要有开放具有弹性的合同作为解决方案，此意义上长期交易对应的是“松“的合同。对于后续行动部分可缔约性，提供明确的权利和责任，即”协同“ 义务，鼓励互补，防止过分”博弈“，保障事后效率。以区别于明确固定未来结果的”紧“的合同，在完全信息背景下，发挥确定缔约方的权利义务，实现可预期的事前效率。如此一来，”松“的合同与”紧“的合同，共同构成了反应实际交易关系的合同制度的二元结构。

3.2合同的紧与松对应于交易活动的即时性与持续性

毋庸讳言，“紧的合同”在现行合同法中占主导地位，而“松的合同”于实在法上却引而不发。素不相识的当事人相遇后交涉，就所有内容订立合同，此后仅有经过合意决定的合同条款才产生约束力，这是实在法上的合同法。实际生活中的合同关系是渐次展开的，相关信息也是逐渐清晰的，合同安排上应允许当事人有机会对新出现的信息作出反应。此种明确规定如何对信息作为反应，有时候无法写入合同，就需要在合同原理中采用“诚信义务”予以应对，可限缩到协同性义务的“窄”范畴。

合同编563条通则解释61条都提到“以持续履行的债务为内容”的不定期与定期合同，最高院在通则解释的理解适用中将此类”持续性交易合同相对于即时性合同。[ 最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第687页。]本文将两类合同在约束力强弱的视角下对应于“松”的合同与“紧的合同”。有观点把松的合同调整的交易关系对应到跨期合同（合作型）、关系型合同、组织型合同三大类型，[ 参见【美】吉本斯主编：《组织经济学手册》。费方域等译，格致出版社等2021年版，第61页-第67页。]本文才能威廉姆斯教授的观点，把关系合同作为上位概念，强调交易专用性，持久治理，是逐步形成的整个关系。[ 参见【美】威廉姆森：“合同关系的治理”，载【美】普特曼编：《企业的经济性质》，孙经纬译，格致出版社等2015年版，第110页-第119页。]关系合同之下，按横向的协作抑或纵向的治理，区分为合作型合同与组织型合同，因组织性合同更偏向于治理，已经有了上对下威权的组织萌芽，半只脚跨入了公司制度，讨论合作型合同在合同制度中更具现实性。

3.3“松的合同”中继续性与柔软性的规则群

本节以合作型合同为“松的合同”之模型，从现实和法律文本两个方面进行阐述。

首先是现实视角。关系合同的条件是伴随合同关系进展逐渐确定下来的，合同中经常出现的“将来因本合同产生纠纷，当事人应诚意磋商解决”表述，不是无意义的，恰恰应理解为关系型合同“中契约义务扩张”之范例。而扩张的动机在于，该自身交易的持续性造成了双方利益依存，且达至了不可忽视的程度，如果提前终止或连续性的适应不良将给双方形成负担，沉没成本将是当事人不可承受之重。那明智的双方在合同履行被扰动时，协商确定新的适应机制，恢复合同效率。当然“扰动”可能是无后果的，有后果的，有严重后果的。如果是中等程度有后果的扰动，会对合同整体或者仅是一方造成不公平损害的，双方都应及时有诚信的采取措施来修正。当扰动变动后果严重时，才需要依靠法院或仲裁机构来解决争端。

其次是法律文本视角。现行合同法时将权利义务约定“集成”在“成立”时点上展开，无论条款的解释，还是效率瑕疵事由的有无，该基准点之后，合同就剩下履行和不履行的处置。这就是“紧”的合同，考虑全部可能性基础上，明确双方权利义务责任，来固定将来的结果，[ 【美】博尔顿等著：《合同理论》，费方域等译，格致出版社等2008年版，第15页。]由此也带来的事后不能根据情况调整的缺陷。

立法者注意到此问题，通则解释在头和尾两端采取了相应的对策。其一，为保障缔约的充分性，增加了意向阶段、预约阶段尽量拉长缔约过程。其二，对合同僵局中法院主导，以及情势变更的柔性解释，放松法锁。然而合同未来的事项是不可置换到现时（缔约时），合同中大小权利又会随着契约进程而同步展开，后续发生的权利义务，当事人缔约时没有预想到，没有合意又如何产生约束力，即便附随义务也不能漫无边际。同合同法对合同的变更转让、保全已经解除等制度设有专章规定，还明确情势变更和不安履行抗辩权等，[ 以情势变更为例，其效果包括解除与变更合同，两者方向相反，前者是终止合同，后者是调整合同使得合同存续，通则解释32条第二款更倾向能变更的不解除，还在于要使合同存续。]而出现前述变动的主要原因是构成合同前提的情形发生变化，还不能充分解释长期持续存在，且双方权利义务关系交错的合同关系，这就需要引入合作型合同的视角。

合作型合同呈现连绵而持续的动态流程，当事人权利义务与时间同步展开，而且该流程起点早于合同成立，在合同消灭后也仍然存续。其特征是于合同存续流程中反映关系密度的相互依存度，[ 【日】内田贵著：《契约的时代：日本社会与契约法》，宋健译，商务印书馆2023年，第88页。]该种社会关系的背景，是除当事人合意之外，产生合同约束力的另一个源头。那么合同当事人之间并非只存在一个现实的债权，而应理解为包含享受债权在内的债权关系，通知义务、担保责任、抗辩权、解除、保全等，均以实现合同目的为中心，当事人形成了紧密或者说是有机的协作关系，[ 【日】我妻荣著：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第5-6页，第12页。]这是一个由诚信原则所支配的共同体，而不是你输我赢的双方博弈。并从中延伸出继续性与柔软性原理，成为了合作型合同的内在规范。前者体现在双方依存关系伴随合同流程展开中，关系存续本身就是合同要旨。要合同得以继续需要在合同流程向前推进中嵌入必要的弹性，防止因条款过分刚性而终止。

以合作型合同为代表的“松的合同”从继续性与柔软性原理的两轴，又演化出多项规则。前者，如合同缔约中的诚信交涉规则，合同终止中张弛兼顾得解约规则，合同解除后的强制存续规则与后合同义务规则。后者主要是合同成立后出现情况变化的促进交涉规则（或称再交涉规则），贯穿不安履行抗辩权、情势变更、合同解除通知制度中，并辅之以法院裁判判断上的动态体系。由此带来了，从实在法 “硬”规范演绎出来的裁判结果的合同形式主义理论，逐步向由政策、道德和经验命题对实在法规范进行柔化的合同规范性理论的进发了。[ 参见【美】艾森伯格著：《合同法基础原理》，孙良国等译，北京大学出版社2023年版，第20页-第22页。]

从前述规则再梳理出几项合作型合同的典型规则，要约和承诺的软化，[ 通则解释第2条于一般规定中“从交易习惯切入默示合意”。]广泛的诚信磋商义务，[ 通则解释第27条规定以物抵债协议不履行，债权人要催告后合理期限不履行的，才能选择请求履行原债权或者以物抵债协议。]免除或限制意外情况下不履行方的责任，[ 通则解释第61条否定持续性履行债务为内容的定期合同中，不以剩余履行期限为计算可得利益得依据。]合同基础变化时法院依职权的公平调整[ 通则解释第32条第二、三款情势变更背景下法院依据当事人申请，结合基础条件变化、重新协商、可能的损失等情况，确定变更或解除合同。]等，都在通则解释有具体反映。不过随后的问题在于，上述规则看似为合作型合同的一般规则，是否就据此构成了与即时性（交换型）合同并列的，合同制度二元规则体系，或者属于合作型与交换型合同组成的一般合同（一元）之整体性规则，内部规范意思自治或强制是个较佳的视角。

（未完待续）